Nouvelle loi sur les marchés publics n° 14.133/2021

Pour contracter des produits et des services, l'administration doit, dans la plupart des cas, mener un processus d'appel d'offres conformément à la législation en vigueur, actuellement réglementée par la loi n° 14 133 du 1er avril 2021, appelée loi sur les marchés publics et les contrats, et communément appelée nouvelle loi sur les appels d'offres.

La nouvelle loi sur les appels d'offres dicte les objectifs suivants pour le processus d'appel d'offres :

I – Assurer la sélection de la proposition la plus avantageuse pour l'administration publique ;

II – Assurer l'égalité de traitement entre les soumissionnaires ;

III – Éviter les contrats à prix gonflés ;

IV – Encourager l'innovation et le développement national durable.

Cette loi est le résultat d'une évolution qui s'est produite depuis la Constitution fédérale de 1988 et a intégré les caractéristiques des réglementations suivantes :

• Loi n° 8 666/1993 (ancienne loi sur les appels d'offres), règlement qui définissait toutes les procédures à suivre dans le processus d'appel d'offres, de la demande à son approbation ;
• Loi n° 10 520/2002 (Loi sur les enchères), loi dont la motivation était d'introduire une modalité d'appel d'offres qui entraînerait une plus grande rapidité et efficacité dans le processus de passation de marchés, d'où l'enchère ;
• Loi n° 12 462/2011 (Régime de passation de marchés différencié - RDC), règlement qui a introduit comme nouveauté majeure le critère d'évaluation du rendement économique le plus élevé.

Il est à noter que la nouvelle loi sur les appels d'offres abroge les lois n° 8 666/1993, n° 10 520/2002 et les articles 1 à 47-A de la loi 12 462/2011, mais elles restent en vigueur jusqu'au 1er avril 2023.

Par conséquent, la loi 14 133/2021 envisage la plus moderne en termes de Droit.

Appels d'offres. La figure 1 résume les principales caractéristiques du cadre réglementaire des appels d'offres.

Figure 1 – Principales caractéristiques du cadre réglementaire des marchés publics

Comme présenté précédemment, plusieurs aspects et caractéristiques du processus de passation des marchés publics ont été améliorés avec la publication de la nouvelle loi sur les marchés publics, mettant en évidence les changements et les nouveautés intervenus dans les modalités de passation des marchés publics et dans les critères de jugement.

Dans le cadre des modalités de passation des marchés publics, la figure 2 présente le flux des incorporations dans la loi n° 14 133/2021. Il est à noter que les modalités d'invitation et de devis ont été supprimées, les modalités de concurrence, d'enchères et de concours ont été absorbées de la loi n° 8 666/1993, la modalité d'enchères provient de la loi n° 10 520/2002 et, comme nouveauté, la création du dialogue compétitif, que nous considérons comme le point fort des modalités d'appel d'offres public.

Figure 2 – Flux d'incorporations à la loi n° 14.133/2021 dans le cadre des modalités d'appel d'offres

En résumé, le dialogue compétitif fonctionne comme suit : l'administration publique élabore les alternatives de solutions techniques les plus adaptées à ses besoins, par le biais de conversations avec les soumissionnaires préalablement sélectionnés. Une fois les alternatives définies, grâce à l'analyse approfondie d'experts en la matière, l'avis est préparé et les soumissionnaires présentent leurs propositions finales. Cette modalité permet donc à l'administration publique d'améliorer techniquement le produit ou le service objet du contrat.

Concernant les critères de jugement, le point fort est l'incorporation du critère du rendement économique maximal de la loi n° 12.462/2011 – RDC, comme illustré à la figure 3. Ce critère permet de rémunérer le service en fixant un pourcentage qui s'appliquera aux économies réellement réalisées. En d’autres termes, il permet l’exécution de contrats de performance et est considéré comme idéal pour la contractualisation de services d’efficacité énergétique et d’énergies renouvelables.

Figure 3 – Flux d'incorporations à la loi n° 14.133/2021, dans le cadre des critères d'évaluation.

Il est connu que pour chaque modalité d'appel d'offres, un ou plusieurs critères d'évaluation peuvent être appliqués. La figure 4 illustre la relation entre les modalités d'appel d'offres et les critères d'évaluation selon la nouvelle loi sur les appels d'offres. Pour le concours, tous les critères peuvent être appliqués, à l'exception de l'offre la plus élevée, qui est exclusive aux enchères. La modalité concours autorise uniquement le critère de la meilleure technique ou du meilleur contenu artistique. Pour les enchères, il est possible d'utiliser le prix le plus bas et la remise la plus élevée. Dans le cas du dialogue compétitif, la loi n'indique pas explicitement les critères d'évaluation applicables ; elle indique simplement que l'avis contiendra des critères objectifs pour sélectionner la proposition la plus avantageuse.

Figure 4 – Relation entre les modalités d'appel d'offres et les critères de jugement selon la nouvelle loi sur les appels d'offres.

Cela dit, on peut dire que la nouvelle loi sur les appels d'offres a apporté plusieurs aspects positifs au cadre réglementaire des marchés publics, résumés comme suit :

• Actualisation d'une réglementation qui comportait plusieurs règles liées aux années 90 ;
• Intégration d'innovations qui améliorent le processus d'appel d'offres (par exemple, le dialogue compétitif) ;
• Regroupement d'aspects du processus d'appel d'offres, auparavant divisés en plusieurs lois, dans un seul document, rendant les activités plus pratiques (par exemple, RDC, loi sur les enchères).

Cependant, les processus de changement comportent naturellement aussi des aspects négatifs et des points à améliorer. La nouvelle loi 14.133/2021 ne fait pas exception. Voici quelques-unes de ces vulnérabilités :

• Difficulté d'adaptation des gestionnaires publics au nouveau processus d'appel d'offres règles ;
• L'évaluation du dialogue compétitif peut être subjective, il serait important d'avoir des techniciens du côté de la partie contractante pour une telle évaluation ;
• Le dialogue compétitif nécessite une participation massive des soumissionnaires pour garantir la qualité ;
• Dans le cas du dialogue compétitif, on s'inquiète de la possibilité d'un favoritisme spécifique envers une entreprise, en raison de l'historique de corruption dans le pays, ouvrant ainsi des risques d'appels d'offres ciblés ;
• L'utilisation du critère de jugement du meilleur rendement économique tend à favoriser les grandes entreprises qui ont réellement la capacité d'absorber le risque d'un contrat de performance ;
• Toujours dans le cadre du meilleur rendement économique, il existe toujours un manque de rémunération pour les diagnostics et les services afin de quantifier les économies.

Il est conclu que la nouvelle loi sur les appels d'offres a amélioré le processus d'appel d'offres, en apportant de nouvelles fonctionnalités et en intégrant des aspects importants des lois précédentes, mais elle présente certaines faiblesses qui nécessitent une grande attention de la part de l'administration publique pour éviter les illégalités et les erreurs dans l'évaluation du contenu technique, en garantissant sa Français : objectifs.

Références :

BRÉSIL. Loi n° 8 666 du 21 juin 1993. Institue des normes pour les appels d'offres et les contrats de l'administration publique. Journal officiel de l'Union : Brasília, DF, 6 juillet 1994.

BRÉSIL. Loi n° 10 520 du 17 juillet 2002. Institue une modalité d'appel d'offres appelée enchère, pour l'acquisition de biens et de services communs. Journal officiel de l'Union : Brasília, DF, 30 juillet 2002.

BRÉSIL. Loi n° 12 462 du 4 août 2011. Institue le régime différencié des marchés publics – RDC. Journal officiel de l'Union : Brasília, DF, 10 août 2011.

BRÉSIL. Loi n° 14 133 du 1er avril 2021. Loi sur les marchés publics et les contrats. Journal officiel de l'Union : Brasília, DF, 10 juin 2021.