Nueva Ley de Contrataciones Públicas N° 14.133/2021

Para contratar productos y servicios, la administración necesita, en la mayoría de los casos, realizar un proceso de licitación de acuerdo con la legislación vigente, actualmente regulada por la Ley n.º 14.133, del 1 de abril de 2021, llamada Ley de Licitaciones y Contratos Públicos y conocida popularmente como la nueva Ley de Licitaciones. La nueva Ley de Licitaciones dicta los siguientes objetivos para el proceso de licitación: I – Asegurar la selección de la propuesta más ventajosa para la Administración Pública; II – Asegurar la igualdad de trato entre los licitadores; III – Evitar contratos con precios inflados; IV – Fomentar la innovación y el desarrollo nacional sostenible. Esta ley es el resultado de una evolución que se viene produciendo desde la Constitución Federal de 1988, y ha incorporado características de las siguientes normas: Ley n.º 8.666/1993 (antigua Ley de Licitaciones), norma que definió todos los procedimientos a realizar en la proceso de licitación, desde la solicitud hasta su aprobación;

Cabe destacar que la nueva Ley de Licitaciones deroga las Leyes N° 8.666/1993, N° 10.520/2002 y los artículos 1 a 47-A de la Ley 12.462/2011, sin embargo, permanecen vigentes hasta el 1 de abril de 2023.

Por lo tanto, la Ley 14.133/2021 contempla lo más moderno en términos de contratación pública ley.

licitaciones. La figura 1 resume las principales características del marco regulatorio de la contratación pública.

Figura 1 – Principales características del marco regulatorio de las contrataciones públicas

Como se presentó anteriormente, varios aspectos y características del proceso de contrataciones públicas fueron mejorados con la publicación de la nueva Ley de Contrataciones Públicas, destacándose los cambios y novedades ocurridos en las modalidades de contratación pública y en los criterios de juzgamiento.

En el ámbito de las modalidades de contratación pública, la Figura 2 esquematiza el flujo de incorporaciones a la Ley nº 14.133/2021. Se destaca que las modalidades de Invitación y Cotización de Precios fueron extinguidas, las modalidades de Competencia, Subasta y Concurso fueron absorbidas a partir de la Ley nº 8.666/1993, la modalidad de subasta proviene de la Ley nº 10.520/2002 y, como novedad, está la creación del Diálogo Competitivo, que consideramos el gran destaque en el ámbito de las modalidades de licitación pública.

Figura 2 – Flujo de incorporaciones a la Ley nº 14.133/2021 en el ámbito de las modalidades de licitación

En resumen, el Diálogo Competitivo funciona de la siguiente manera: la Administración Pública desarrolla las alternativas de soluciones técnicas más adecuadas a sus necesidades a través de conversaciones con oferentes previamente seleccionados. Definidas las alternativas, con un análisis profundo por parte de expertos en la materia, se elabora el pliego y los oferentes presentan sus propuestas finales. Por tanto, esta modalidad permite a la Administración Pública mejorar técnicamente el producto o servicio objeto del contrato.

En cuanto a los criterios de juzgamiento, el principal destaque es la incorporación del criterio del Mayor Retorno Económico de la Ley nº 12.462/2011 – RDC, como se ilustra en la Figura 3. Este criterio permite remunerar el servicio fijando un porcentaje que se aplicará sobre el ahorro efectivamente obtenido. En otras palabras, permite la ejecución de contratos de desempeño y se considera ideal para la contratación de servicios de Eficiencia Energética y Energías Renovables.

Figura 3 – Flujo de incorporaciones a la Ley nº 14.133/2021, en el ámbito de los criterios de juzgamiento.

Se sabe que para cada modalidad de licitación existen uno o más criterios de juzgamiento que pueden aplicarse. La figura 4 muestra la relación entre las modalidades de licitación y los criterios de adjudicación según la nueva Ley de Licitaciones. Para el Concurso se podrá aplicar cualquier criterio, excepto el de Puja Más Alta, que es exclusivo de la Subasta. La modalidad de concurso únicamente permite el criterio de Mejor Técnica o Contenido Artístico. Con la Subasta, puedes utilizar el Precio Más Bajo y el Descuento Más Alto. En el caso del Diálogo Competitivo, la Ley no señala explícitamente los criterios de juicio que se podrán utilizar, sólo señala que la convocatoria contendrá criterios objetivos para seleccionar la propuesta más ventajosa.

Figura 4 – Relación entre las modalidades de licitación y los criterios de juzgamiento según la nueva Ley de Licitaciones.

Dicho esto, se puede decir que la nueva Ley de Licitaciones trajo varios aspectos positivos para el marco regulatorio de las contrataciones públicas, resumidos en:

• Actualización de una regulación que tenía varias reglas vinculadas a la década de los 90;
• Incorporación de innovaciones que mejoran el proceso de licitación (p. ej., diálogo competitivo);
• Recopilación de aspectos del proceso de licitación, anteriormente dividido en varias leyes, en un solo documento, aportando más practicidad a las actividades (p. ej., RDC, Ley de Subastas).

Sin embargo, los procesos de cambio naturalmente también incluyen aspectos negativos y puntos de mejora, con la nueva Ley 14.133/2021 no es diferente, a continuación se presentan algunas de estas vulnerabilidades:

• Dificultad para adaptar a los gestores públicos a las nuevas Normas del proceso de licitación;
• La evaluación del diálogo competitivo puede ser subjetiva, por lo que sería importante contar con técnicos del lado del contratante para dicha evaluación;
• El Diálogo Competitivo requiere una participación masiva de licitantes para garantizar la calidad;
• En el caso del diálogo competitivo, existe preocupación por la posibilidad de favoritismo específico hacia una empresa, debido al historial de corrupción en el país, lo que abre riesgos de licitación selectiva;
• El uso del criterio de juicio de Máximo Retorno Económico tiende a favorecer a las empresas más grandes que realmente tienen la capacidad de absorber el riesgo de un contrato de desempeño;
• Aún dentro del alcance del Máximo Retorno Económico, aún existe una falta de remuneración por diagnósticos y servicios para cuantificar los ahorros.

Se concluye que la nueva Ley de Licitaciones ha mejorado el proceso de licitación, aportando nuevas características e incorporando aspectos importantes de las leyes anteriores, sin embargo presenta algunas debilidades que requieren mucha atención por parte de la Administración Pública para evitar ilegalidades y errores en la evaluación del contenido. técnico, asegurando sus objetivos.

Referencias:

BRASIL. Ley nº 8.666, de 21 de junio de 1993. Establece normas para licitaciones y contrataciones de la administración pública. Diario Oficial de la Unión: Brasilia, DF, 6 de julio de 1994.

BRASIL. Ley nº 10.520, de 17 de julio de 2002. Instituye un método de licitación denominado subasta, para la adquisición de bienes y servicios comunes. Diario Oficial de la Unión: Brasilia, DF, 30 de julio de 2002.

BRASIL. Ley nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Instituye el Régimen Diferenciado de Contrataciones Públicas – RDC. Diario Oficial de la Unión: Brasilia, DF, 10 de agosto de 2011.

BRASIL. Ley Nº 14.133, de 1 de abril de 2021. Ley de Compras y Contrataciones Públicas. Diario Oficial de la Unión: Brasilia, DF, 10 de junio de 2021.